マンションの共同根抵当権設定登記【名古屋で根抵当権登記】

今日は、司法書士であれば誰もが一度は考える「敷地権付き区分所有建物の共同根抵当権設定登記」について、日頃からの疑問をつれづれなるままに書きます。

敷地権付きのマンションは「共同」と登記の原因をすべきかどうかの論点。

まずはそもそもの整理として、世に多い「共同抵当権」を考えましょう。
抵当権の場合、１つの被担保債権を担保するために複数不動産を共同担保とする場合、民法の定め通り、当然に共同抵当権になり、共同担保目録がつくられます。また、登記申請における登記の目的は「抵当権設定」でよく、わざわざ「共同抵当権設定」とはしません。例えば、１０００万円を担保するために甲土地と乙土地に共同抵当権を設定した場合、甲土地と乙土地合わせて合計１０００万円までの優先弁済が受けられるということになり、甲土地から８００万円の優先弁済が受けられたとすると、乙土地から弁済を受けることができるのは２００万円までということになります。

では、「共同根抵当権」を考えましょう。
根抵当権の場合、上記抵当権と同様、共同担保（純粋共同根抵当権）とするには、登記申請上の登記目的には「共同」根抵当権とし、わざわざ「共同」と記載しなければなりません。この共同を記載し忘れた場合、抵当権の扱いとは逆に、累積的共同根抵当権の扱いとなり、優先弁済範囲がかなり異なる結果となります。
（１）純粋共同根抵当権の場合、共同抵当権同様に、１０００万円の極度額を担保するために甲土地と乙土地に共同根抵当権を設定した場合、甲土地と乙土地合わせて合計１０００万円までの優先弁済が受けられるということになり、甲土地から８００万円の優先弁済が受けられたとすると、乙土地から弁済を受けることができるのは２００万円までということになります。
（２）一方、累積式共同根抵当権の場合は、甲土地に極度額１０００万円までの担保と、さらに乙土地にも別に極度額１０００万円までの担保を設定したことになるため、債権者の担保力としてはより強いですが、設定時の登録免許税がそれぞれかかることによる費用効果面、必要性そ側面から「共同」の適否が判断されます。

では、敷地権付きマンションに共同根抵当権を設定する場合、「共同」を記載すべきでしょうか？

説はいろいろあるようですが、マンションの区分建物と敷地は別不動産と考えれば、「共同」はやはり記載すべきです。また、法的効果としても、分離処分禁止の区分建物及び敷地権に対して根抵当権を設定する金融機関の趣旨は、純粋共同根抵当権という担保力の確保が目的であるわけですから、まさに「共同」と付けるべきです。また、金融機関の契約証書にも、当然に「共同」とうたわれているわけです。さらに、質疑応答レベルで、☛42　敷地権と一体化している区分建物について，敷地権との共同根抵当権設定仮登記は受理して差し支えないと考えるが，いかがか。（※昭和47.11.25民事甲第4945号民事局長回答参照）→　敷地権に登記の効力が及ぶものとして，その仮登記を建物の登記用紙にすることはできる（この場合の登録免許税は2,000円となる）。なお，本登記したときに共同根抵当となると解される。というものがある。

一方、法務局のシステムから考えた場合は、結論が異なってきます。区分建物及び敷地権に対して「共同」根抵当権と申請した場合でも、共同担保目録は作成されません。また、敷地権付き区分建物は、ご存知のとおり「分離処分禁止」が法定されており、別々に取り扱われることがないことが明確に担保されているため、「共同」がなくても、売却換価による債権者への配当の際に、建物と敷地権の価値が分離することなく配当されることが担保されており、「共同」とする純粋共同根抵当権とするか、累積式共同根抵当権とするかの選別自体が不要となります。

よって、実体は「共同」根抵当権だが、登記システム上は、「共同」としても対応できないため、共同と記載は要求されていない。「共同」としてもしなくても登記はとおるが、共同担保目録は作成されない。その程度の落とし込みで、将来の換価配当時に問題は生じないので、それで良しというところなのでしょうか。

詳しい方がいらっしゃいましたら、どうぞご教授下さい。